浙江靖霖（广州）律师事务所（筹） 丁风

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1、烟弹案件的现状

昨日从广州回杭州，在广州白云机场候机厅，看到一个女生打开行李箱在翻找东西，她行李箱内一条条IQOS烟弹，映入我的眼帘，真心祝愿她是自己吸的，而不是销售的。

自从2017年11月份第一例宁波烟弹案件爆发，现在已经是2019年7月份了。因为突破了25万元这条红线，很多人被判了5年以上。也有一些人虽然没有突破25万元红线，但仍然被判了实刑，只有少部分幸运儿，被适用了缓刑。

2、“IQOS烟弹”患者的福音

今天，“IQOS烟弹”患者的福音，终于来了。它，是把犯罪金额降到25万元以下的“必杀器”；它，可以让你获得永生。它就是：国家烟草专卖局2018年1月18日发布国烟科（2018）20号关于批准《卷烟燃烧锥落头倾向的测试》等8项烟草行业标准的通知》。

早在2018年9月，我已经注意到该通知，并将它写入我代理的案件的辩护意见中。在我前面的公号文章中，也对该通知作过分析。现在，部分司法机关将该通知作为认定“烟弹列入烟草专卖监管范围”的起算日期。这是一个重大突破，甚至突破了部分检察院的起算日期（部分检察院将2017年11月烟草局发布的文件作为起算日期）。

那么，这份通知，对于广大“IQOS烟弹”患者有什么意义？

意义1：对于犯罪日期的认定。2018年1月18日以后烟弹才属于烟草专卖品，即2018年1月18日以后的销售行为才属于非法经营行为。

意义2：对于库存烟弹的认定。很多案件中，被告人都被查获了大量库存烟弹，据我所知，最多的库存价值在100万元以上。因为有这个起算日期的存在，那么公诉机关必须举证证明这些库存烟弹是在2018年1月18日以后购进的，否则，不能排除这些库存烟弹系2018年1月18日以前购进（不构成犯罪），那么库存烟弹的价值不能计入非法经营犯罪数额。

经过上述的操作，你的金额是不是会大幅下降？

3、国烟科（2018）20号文件存在的问题

关于烟弹什么时候变成烟草专卖品，在司法实践中有很多种说法，有的认为烟弹天生就是烟草专卖品（这种观点明显是错误的，任何物品的专卖专营，必须经过法定程序，没有任何一种物品是天生专卖专营的），有的认为从2017年10月30日烟草局《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》起算，还有的认为应当依据国烟科（2018）20号发布日期即2018年1月18日（该行业标准实施日期是2018年2月1日）。另外还有的认为应当以《国家烟草专卖局关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的批复》、《国家烟草专卖局办公室关于征求电子烟等新型烟草制品定性等有关意见的复函》(国烟办综〔2018〕182)的发布日期2018年6月11日作为起算日期。从下表可以看出，烟弹什么时候变成烟草专卖品，至今仍然是个谜！

4、不要自作聪明

很多烟弹患者看到我的文章后，又打电话给我咨询几个问题，我都是知无不言，言无不尽，然后很多当事人就认为自己已掌握葵花宝典、可以自行操作、自行辩护了。如果有效辩护真的这么简单，那么律师都可以下岗了。

你天天看岛国爱情动作片摩拳擦掌、蠢蠢欲动，但真让你摆开架势、真刀真枪的实战，你真的不行。得了ED,你得吃万艾可；刑事案件，还是要请律师操刀为宜。

至于律师同行，在辩护中还是要尽心尽力为妥，当事人支付的律师费不是天上掉下来的，“初犯、偶犯、认罪态度好”这样的辩护意见，傻子都会说，真的不值一毛钱。

5、国烟科（2018）20号文件

6、法院判例

广东省深圳市南山区人民法院

刑 事 判 决 书

（2019）粤0305刑初296号

公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。

被告人许某欣，男，1988年5月3日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省揭阳市普宁市，住广东省深圳市福田区，因本案于2018年5月29日被抓获，次日被刑事拘留，因本案于2018年7月5日被逮捕，于2018年9月19日被取保候审。

委托辩护人谢连喜，广东意本律师事务所律师。

委托辩护人黄泽峰，广东意本律师事务所实习律师。

深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉〔2019〕97号起诉书指控被告人许某欣犯非法经营罪，于2019年2月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。深圳市南山区人民检察院指派检察员林婷出庭支持公诉，被告人许某欣及其委托辩护人谢连喜、黄泽峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

经审理查明：被告人许某欣在深圳市福田区沙埔头村35栋602房的住处经营“樱花の日代购”淘宝网店铺，其在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，自2017年11月起，从“阿酷”（俞某，另案处理）处购进221900元人民币各种品牌的电子烟和电子香烟烟弹，从“尚某成”（不详）处购进135451元人民币各种品牌的电子烟和电子香烟烟弹，从“金某”（不详）处购进178550元人民币各种品牌的电子香烟烟弹，共计540346元人民币的各种品牌的电子烟和电子香烟烟弹，并通过“樱花の日代购”淘宝网店铺以买家拍链接付款后物流邮寄的方式向全国各地进行销售，并已全部销售完。

经查，2018年1月18日至2018年5月期间，被告人许某欣“樱花の日代购”淘宝网店铺共计销售人民币176020.62元的各种品牌和款式的电子烟和烟弹。其中经委托广东省质量监督烟草检验站对查获的许某欣向闫某某出售的3条Marlboro牌子（iQOS原味）电子烟弹进行鉴定，均为真品iQOS卷烟。

2018年5月29日，许某欣在深圳市福田区沙埔头村35栋602房被民警抓获。

上述事实被告人许某欣在庭审过程中亦无异议，并有身份信息、人员指纹卡，抓获经过，扣押决定书、扣押清单、接受证据材料清单、快递包裹、淘宝聊天记录截图、许某欣手机备忘录截图、许某欣指认其手机里卖出的IQOS烟弹、电子烟照片，许某欣指认其淘宝账户卖出电子烟弹的交易记录，许某欣跟上家“阿酷”（俞某）、“尚某成”、“金某”的拿货支付纪录，毒品尿检现场检测报告书（阴性），协助调查函及深圳市烟草专卖局证明，情况说明，关于新型卷烟产品鉴别检验的说明，广东质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验委托单，深公南补侦字［2018］18128号深圳市公安局南山补充侦查报告书，关于2018年“5.30”许某欣涉嫌非法经营加热不燃烧烟草制品案的情况说明，深圳市公安局招商派出所于2018年12月11日出具的情况说明，证人田某、陈某、黄某、闫某的证言，被告人许某欣的供述，广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验委托单（编号WGD180605001），广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告（编号BGD180605001），深公（南）刑勘［2018］0604022号现场勘验笔录，辨认笔录，对涉案包裹进行拆封的视频光盘1张，许某欣手机提取记录光盘5张，支付宝提供的光盘1张，支付宝交易记录侦查机关根据支付宝提供的交易记录按照交易金额予以区分并进行记录统计、整理分类的光盘1张等业查证属实的证据证实，足以认定。

公诉机关向本院提交深南检量建〔2019〕109号量刑建议书，建议对被告人许某欣以非法经营罪判处五年以上有期徒刑，并处罚金。

被告人许某欣对起诉书指控的罪名无异议，但对指控的涉案金额有异议。

其辩护人发表辩护意见称：1、被告人在2018年1月18日之前的行为不构成犯罪；2、本案被告人非法经营的犯罪金额应当排除一切合理怀疑，以能够查证属实的176063.58元为准；3．对被告人的非法经营烟草制品的行为，不宜轻易认定属于情节特别严重；综上，建议对被告人许某欣判处三年有期徒刑，并对被告人适用缓刑。

关于控辩双方争论的焦点问题，本院综合评析如下：

1．被告人犯罪行为的起算时间，因在2018年1月18日国家烟草专卖局发布国烟科（2018）20号《关于批准发布卷烟燃烧锥落头倾向的测试等8项烟草行业标准的通知》，明确含有“烟草特征性成分”的物质（包括以烟丝为主要原料的“IQOS”烟弹）属于烟草专卖监管范围，自该时间段之后，被告人仍在网上销售电子烟弹具有明显的主观故意，故被告人犯罪行为的起算时间为2018年1月18日；

2．关于本案的涉案金额。因淘宝交易中若订单状态显示为“交易关闭”说明该次交易未最终完成，该部分交易金额应予剔除；买家留言中未明确备注电子烟口味的,及购买链接为“IQOS电子烟三代日本加热棒三代2.4plus酒精棉棒万宝路烟弹”等标题的均存在购买电子烟具的可能性，故对于买家未留言及未使用“补差价邮费专用链接差多少拍多少拍前与客服联系哦”链接的交易金额应予剔除；经筛选，从2018年1月18日至2018年5月29日期间，被告人通过淘宝网店铺售卖电子烟共计人民币176020.62元，公诉机关指控的犯罪金额本院依法予以变更，辩护人所提相关辩护意见本院予以采纳。

本院认为，被告人许某欣未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人许某欣归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人犯罪后认罪、悔罪，其行为未造成严重后果，且没有再犯罪危险，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对其适用缓刑。综合考虑本案的犯罪事实、性质、情节及后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人许某欣犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。

缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金已向本院缴纳，上缴国库。

二、收缴的苹果手机3部，由扣押机关发还给被告人许某欣。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　张国辉

人民陪审员　　何　秋

人民陪审员　　杨晓丰

二〇一九年四月十五日

书　记　员　　李　超

本文转载自公众号：刑事辩护参考