非法经营iQOS烟弹案件最“牛逼”的判决书
该判决书牛逼的地方在于：检察院和法院均认为iQOS烟弹不一定是卷烟，并非烟草局说它是卷烟它就是卷烟。
四川省广安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2019）川16刑终162号
原公诉机关四川省邻水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郝起胜，男，1988年10月16日出生于山西省怀仁县，汉族，本科文化，微商，户籍所在地山西省怀仁县，现住山西省大同市云冈区。因涉嫌非法经营罪，于2018年10月19日被邻水县公安局刑事拘留；同年11月23日经邻水县人民检察院批准，同日由邻水县公安局依法执行逮捕。现羁押于邻水县看守所。
辩护人文坛，重庆博嘉律师事务所律师。
原审被告人史利鹏，男，1985年11月26日出生山西省清徐县，汉族，中专文化，个体户，户籍所在地山西省太原市清徐县，现住山西省太原市小店区。因犯盗窃罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪，于2008年12月2日被山西省清徐县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币15000元；因犯非法拘禁罪，于2016年4月被山西省万柏林区人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌非法经营罪，于2018年10月19日被邻水县公安局刑事拘留；同年11月23日经邻水县人民检察院批准，同日由邻水县公安局依法执行逮捕。经本院决定，于2019年10月18日取保候审。
四川省邻水县人民法院审理四川省邻水县人民检察院指控被告人郝起胜、史利鹏犯非法经营罪一案，于二○一九年八月二十六日作出（2019）川1623刑初45号刑事判决。认定：一、被告人郝起胜犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；二、被告人史利鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；三、被告人郝起胜违法所得人民币十万元，被告人史利鹏违法所得人民币一万五千元，均予以追缴，上缴国库；四、公安机关扣押的被告人郝起胜、史利鹏的涉案物品，由公安机关依法处置。原审被告人郝起胜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，四川省广安市人民检察院指派检察员孙世华出庭履行职务。上诉人郝起胜及其辩护人文坛到庭参加诉讼。现已审理终结。
上诉人郝起胜上诉及其辩护人辩称：1.国家烟草专卖局制定出台规范性文件将IQOS电子烟，不属于国家规定，且违反《国家立法法》，不能作为非法经营刑事判决的法律依据；2.郝起胜的行为没有违反刑法225条的国家规定，没有违反最高检、最高法关于非法经营的司法解释以及《烟草专卖法实施条例》，不构成犯罪；3.各地法院作出电子烟经营行为系有罪判决也严重违反最高法（2011）155号司法解释的实体和程序性规定，法院不能盲目跟风作出有罪判决，决不能起点错、继续错、错到底；4.冯强除了郝起胜之外还有其他经销商。鉴定样品不是来源于郝起胜的电子烟，样品不合法，不能作为定案依据；5.郝起胜只是负责帮马超接货发货，作用不大。
出庭履行职务的检察人员检察意见为：
1.总体上，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，案件诉讼程序合法，定罪量刑并无明显不当；
2.本案存在争议。首先认定电子烟弹为卷烟证据不充分，2015年的国标，对卷烟有明确定义：卷烟是指用卷烟纸包裹烟丝卷制供人燃吸。本案的电子烟弹不符合卷烟的规定。鉴定报告结论是真品卷烟，但未说明据以参照的真品卷烟合法来源。目前也无相关法律法规明确，国家已授权国家烟草专卖局对新型烟草制品可以作权威解释，明确其是否属于《烟草专卖法》所规定的烟草专卖品。因此，国家烟草专卖局及其内设机构所作出的关于争议产品属于“烟草专卖品”的认定缺乏法律依据。
其次，到底是否系马超安排郝起胜联系发货、收款，并无马超明确言词证据佐证。从现有证据看，双方均证实资金是由马超负责管理，利润由马超负责分配，上诉人也辩称合伙销售电子烟系马超提出等理由。按照有利于被告人的原则，可以认定上诉人在共同犯罪中系从犯；
3.建议二审法院依法查明本案所涉及的电子烟弹是否能认定为“卷烟”的事实，以及上诉人是否为从犯的事实，再综合考虑上诉人的量刑情节，结合犯罪行为的社会危害性，依法裁判。如果能够认定本案中的电子烟弹确系我国法律所规定的“卷烟”，则可以依法维持一审判决。
本院认为，原判认定上诉人（原审被告人）郝起胜、原审被告人史利鹏犯非法经营罪的事实不清、证据不足，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：
一、撤销四川省邻水县人民法院（2019）川1623刑初45号刑事判决；
二、发回四川省邻水县人民法院重新审判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李政伟
审 判 员 廖安宁
审 判 员 梁 成
二〇二〇年三月六日
法官助理 朱 芳
书 记 员 刘 颖
